n. 10 anno 2024

Le recenti novità in materia di decentramento produttivo

di Filippo Capurro

Il Decreto legge 2 marzo 2024 n. 19, convertito con L. 29 aprile 2024, n. 56, in vigore dal 2 marzo 2024 (“Decreto PNRR”), ha apportato significative modifiche nella materia del decentramento produttivo sia per le ipotesi lecite che per quelle che tali non sono.
Gli interventi sono stati ispirati da noti eventi di cronaca che hanno richiamato l’attenzione generale sui frequenti e gravi abusi in tale ambito.

1. Il trattamento economico e normativo nell’appalto

Il primo intervento di riforma ha riguardato l’appalto genuino, ossia il conferimento di un’opera o di un servizio da eseguirsi a cura dell’appaltatore con propria organizzazione di mezzi e con assunzione del relativo rischio d’impresa. Va ricordato che, negli appalti labour intensive, l’organizzazione di mezzi può anche risultare dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati.
E’ stato disposto (1) che al personale impiegato nell'appalto spetta un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello previsto dal contratto collettivo nazionale e territoriale stipulato dalle associazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, applicato nel settore e per la zona strettamente connessi con l'attività oggetto dell'appalto e del subappalto.
La novità è che, in un contesto in cui nell’appalto - a differenza che nella somministrazione di manodopera - non vige alcun principio di “parità di trattamento” tra i lavoratori dell’utilizzatore (appaltante) e quelli dell’appaltatore, è però ora previsto che quest’ultimo applichi almeno a un contratto collettivo “affidabile” e tale è considerato dalla norma un contratto c.d. leader. E ciò sia sul piano economico che normativo.
Quindi il committente - che è sempre responsabile in solido, come infra si ricorderà - dovrà verificare in riferimento all’intera filiera, l’idoneità del contratto collettivo applicato, sia in relazione ai soggetti stipulanti che al settore e alla zona di vigenza. 
Da notare che la versione della riforma - precedente alle modifiche introdotte dalla legge  di conversione - faceva riferimento al solo trattamento economico complessivo e inoltre indicava il contratto collettivo nazionale e territoriale “maggiormente applicato” nel settore e per la zona. Inoltre l'ambito di applicazione era quello strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto. Un criterio di selezione del contratto che forse tradiva qualche diffidenza rispetto a quello della maggior rappresentatività e che comunque, riferendosi all'ambito della attività oggetto dell’appalto, generava difficoltà operative nelle ipotesi di subappalto per attività diversa rispetto a quella di competenza dell’appaltatore.
Nell’insieme questo primo intervento di riforma utilizza una tecnica simile a quella già in passato adottata per altre forme di decentramento, come per le società cooperative (2), il terzo settore (3),  egli affidamenti pubblici (4).

2. La responsabilità solidale nelle ipotesi di decentramento produttivo, lecito e  illecito

Sappiamo che negli appalti vige il principio della responsabilità solidale secondo il quale, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi, dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto (5).
E’ questa una tecnica di tutela che mira a indurre il committente a selezionare appaltatori seri e che ormai tende ad essere un paradigma anche per altre forme di decentramento produttivo (ad. esempio la subfornitura industriale), come ben evidenziato anche dalla giurisprudenza costituzionale (6).
La novità del recente intervento normativo (7) sta nel fatto che l’appena vista responsabilità solidale viene estesa anche alle ipotesi di appalti, somministrazione e di distacchi non genuini. Sicché essa coinvolge ora anche i soggetti interposti, ossia coloro che forniscono  illegittimamente mera manodopera.
Certamente la norma sana l’illogicità per la quale risultavano di fatto meno tutelati i lavoratori occupati in appalti o distacchi illeciti rispetto a quelli impiegati in appalti e subappalti regolari, giacché solo nell’ambito di questi ultimi operava la solidarietà.
Vi è da dire che la solidarietà è una tecnica di tutela efficace essenzialmente in relazione all’utilizzatore, che non solo è stimolato a selezionare fornitori seri ma che è di solito il soggetto economicamente più solido dell’intera filiera. L’esperienza ci suggerisce che gli appaltatori, in molti casi in cui ci vi siano retribuzioni o contribuzioni “scoperte”, sono soggetti poco affidabili per sanare le irregolarità. A maggior ragione è probabile che lo siano in situazione di assoluta irregolarità del decentramento produttivo, per cui la l’estensione del rimedio della solidarietà ha tutta l’aria di essere più una mozione di principio.

3. Le sanzioni penali

Da segnalare inoltre che con la riforma si è voluto “ripenalizzare” la materia (8).
In particolare, per quanto qui interessa, è prevista la sanzione penale dell’arresto o dell’ammenda di 60 euro per ogni lavoratore e per ogni giorno di impiego “non genuino” nelle ipotesi di:
- appalto e distacco illeciti (9): ossia non genuini perché privI dei requisiti di legge (10);
- somministrazione abusiva: ossia l’esercizio non autorizzato dell’attività di somministrazione di lavoro (11);
Le sanzioni riguardano sia l’interponente (utilizzatore) che l’interposto.
Nelle predette situazioni costituisce aggravante lo sfruttamento di minori, prevedendosi in tal caso l’arresto fino a 18 mesi e l’aumento dell’ammenda del sestuplo. 
Vi è poi l’inasprimento della sanzione penale nella fattispecie di somministrazione fraudolenta(12), ossia posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore. In tal caso è prevista la pena dell'arresto fino a tre mesi o dell'ammenda di € 100,00 per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione.
E previsto altresì un aumento delle sanzioni pecuniarie del 20% se nei tre anni precedenti il datore di lavoro sia stato destinatario di sanzioni penali per i medesimi illeciti (13).
L’importo delle sanzioni pecuniarie non può essere in ogni caso inferiore a € 5.000,00 né superiore a € 50.000,00.
Va però osservato che, nonostante la descritta “stretta” normativa, la previsione della pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda può condurre all’estinzione del reato, o in sede amministrativa (14), o in sede penale attraverso l’istituto dell’oblazione facoltativa (15). L’importo da pagare a carico dei trasgressori sarebbe alla fine inferiore a quello previsto nel regime previgente.

4. I Profili fiscali

Occorre anche ricordare che l’appalto non genuino comporta alcune rilevanti implicazioni e segnatamente:
- la contestabilità della detraibilità dell’IVA pagata sul corrispettivo dell’appalto;
- l’indeducibilità dei corrispettivo ai fini dell’imposta sui redditi e dell’IRAP;
- la possibile contestazione del reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (16);
- implicazioni sulla responsabilità della società ai sensi del d.lgs. 231/200.

5. Osservazioni conclusive

Il decentramento produttivo, e soprattutto l’appalto, ha spesso la finalità di abbattere i costi.
Vi sono in realtà alcuni indici spia sulla natura delle singole manovre. 
Un’attività conferita a un soggetto esterno implica che sia l’appaltatore a dire “come si fa” e non l’appaltante a farlo, imponendo processi e metodi.
Il servizio non dovrebbe costare meno che se fosse fatto all’interno, ma se mai di più.
Una filiera troppo lunga, per la medesima attività, raramente ha un senso produttivo.

Note

(1) Nuovo art. 29, comma 1 bis, d.lgs. 276/2003, introdotto dall’art. 29, comma 2 , lett. a, DL 19/2024.
(2) Art. 3, L. 142/2001 per il quale “Fermo restando quanto previsto dall'articolo 36 della legge 20 maggio 1970, n. 300, le società cooperative sono tenute a corrispondere al socio lavoratore un trattamento economico complessivo proporzionato alla quantità e qualità del lavoro prestato e comunque non inferiore ai minimi previsti, per prestazioni analoghe, dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine (…)”; e art. 7 comma 4, DL 248/2007, secondo il quale “Fino alla completa attuazione della normativa in materia di socio lavoratore di società cooperative, in presenza di una pluralità di contratti collettivi della medesima categoria, le società cooperative che svolgono attività ricomprese nell'ambito di applicazione di quei contratti di categoria applicano ai propri soci lavoratori, ai sensi dell'articolo 3, comma 1, della legge 3 aprile 2001, n. 142, i trattamenti economici complessivi non inferiori a quelli dettati dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale nella categoria”.
(3) Art. 16,d.lgs. 117/2017 per il quale “I lavoratori degli enti del Terzo settore hanno diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello previsto dai contratti collettivi di cui all'articolo 51 D.Lgs. 15/06/2015, n. 81 (…)”.
(4) Art. 11, comma 1,d.lgs. 36/2023 secondo il quale “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente.”.
(5) Art. 29, comma 2, d.lgs. 276/2003.
(6) Corte Cost. 6 dicembre 2017, n. 254 ha reputato possibile l’applicazione in via analogica della norma a fattispecie contrattuali diverse da quelle espressamente previste “ma pur sempre nell’ambito di situazioni omogenee, rispetto all’appalto, di lavoro indiretto”.
(7) E’ stata inserito un ultimo periodo all’art. 29, comma 2, d.lgs. 276/2003 dall’art. 29, comma 2 , lett. b, DL 19/2024.
(8) La quale era stata in precedenza depenalizzata dal d.lgs. 8/2016 prevedendo il mero illecito amministrativo.
(9) Art. 18, comma 5 bis, d.lgs. 276/2003, modificato dall’art. 29, comma 4, DL 19/2024. lett. c.
(10) Requisiti previsti rispettivamente all’art. 29 co. 1 e all’art. 30 co. 1 del D. lgs. 276/03.
(11) Art. 18, comma 1, d.lgs. 276/2003, come modificato dall’art. 29, 29, comma 4, lett. a),DL 19/2024.
(12) Art. 18, comma 5 ter, d.lgs. 276/2003, modificato dall’art. 29, comma 4, lett. d, DL 19/2024.
(13) Art. 18, comma 5 quater, d.lgs. 276/2003, modificato dall’art. 29, comma 4, lett. d, DL 19/2024.
(14) Secondo quanto previsto dall’art. 15,d.lgs 124/2004 e artt. 20 e 21 d.lgs 758/1994.
(15) Art. 162  bis c.p.
(16) Art. 2, d.lgs. 74/2000.

 

Filippo Capurro, Partner dello Studio Legale Associato Beccaria e Capurro