n. 14 anno 2023

Nuovo codice della crisi d'impresa: responsabilità e tutela degli amministratori

di Nicola Canessa

Ad un anno circa dalla piena applicabilità del nuovo Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, diversi sono ancora i problemi che si pongono agli amministratori, in tema di loro responsabilità e tutela. Abbiamo chiesto a Nicola Canessa, legale con grande e approfondita conoscenza ed esperienza della materia, di sintetizzare i punti chiave per tutti coloro che, imprenditori, manager permanenti e manager temporanei, si trovino a doversi confrontare con queste tematiche.Poco conosciuto è il tema della protezione derivante dalla BJR (Business JudgementRule) e la possibile soluzione collegata del trust “interno”.

Partiamo dall’interpretazione, fortemente innovativa rispetto al passato, che viene data al concetto di crisi aziendale.
Il nuovo Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza ("il Codice"), divenuto pienamente applicabile in Italia il 15 luglio 2022, dopo un percorso lungo e tortuoso iniziato nel gennaio 2019, introduce alcune novità importanti nella attività di impresa:

• a) definisce il concetto di “crisi” (“condizione di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l'insolvenza nel breve periodo”) considerandola un momento “fisiologico" aziendale, prevenibile o superabile a certe condizioni;
• b) estende il suo campo di applicazione a tutti gli enti collettivi (in certa misura anche agli enti no profit) e agli imprenditori individuali;
• c) impone nuove regole specifiche di governo societario e nuovi doveri specifici per tutti gli amministratori / imprenditori individuali, con lo scopo principale di favorire l'individuazione precoce della crisi, al fine di adottare soluzioni di ristrutturazione del debito prima che l'azienda diventi irreversibilmente insolvente (in tal senso, il "nome" del Codice è fuorviante);
• d) richiede agli amministratori / imprenditori individuali un diverso approccio nella gestione dell’impresa, come meglio specifichiamo qui di seguito.

Una delle innovazioni principali può essere definita come un approccio forward-looking.
Limitando in questa sede l’analisi alle disposizioni sugli enti collettivi, l’art. 3 del Codice, modificando tra l’altro l’art. 2086 c.c., richiede agli amministratori un nuovo approccio, forward-looking (“lungimirante”), rispetto al tradizionale approccio backward-looking, prevedendo che essi debbano

• “adottare assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e alle dimensioni dell’impresa anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa” e
• “attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.

Gli assetti si considerano “adeguati” se consentono di verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i 12 mesi successivi e di rilevare tempestivamente eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario (secondo la natura dell'impresa e dell'attività svolta).

Il Codice indica dei "segnali" (art. 3, co. 4)(nella prima stesura indicati come “indici di allerta”) che l’amministratore deve al riguardo tenere in considerazione, quali i debiti verso dipendenti/fornitori, le esposizioni bancarie o verso INPS, INAIL e Agenzia delle Entrate. 

Tra le implicazioni maggiormente rilevanti per gli amministratori: nuovi doveri specifici / nuove responsabilità.
Mentre prima della citata modifica dell’art. 2086 c.c., gli amministratori (di spa) dovevano, nell’ambito di un generale obbligo di diligenza, valutare che gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili fossero adeguati alla natura e alla dimensione dell’impresa, ora tale valutazione è divenuta un obbligo specifico (per gli amministratori di ogni ente collettivo).
Ci si è chiesti pertanto se e in che misura gli amministratori possano godere della protezione (in precedenza) derivante dalla Business Judgement Rule (BJR); ciò in quanto la tutela della BJR, importata nel nostro ordinamento dalla dottrina americana, è stata normalmente applicata nel contesto del generale dovere di diligenza degli amministratori in relazione alle loro scelte gestionali (e quindi nell’ambito della discrezionalità insita in tali scelte) ma non in caso di violazione di obblighi specifici (come quelli introdotti dal Codice).
La BJR intende evitare che gli amministratori siano giudicati nel merito a posteriori (col “senno di poi”) su scelte gestionali che, tenuto conto del loro margine di discrezionalità, possano risultare in seguito errate, dando rilevanza al “percorso” che ha condotto gli amministratori ad una certa decisione.
La BJR protegge gli amministratori da responsabilità anche in caso di eventuali decisioni ritenute in seguito errate a condizione che esse (i) siano conformi alla legge e allo statuto sociale, (ii) non siano effettuate dagli amministratori in conflitto di interessi, e (iii) siano adottate attraverso una procedura che utilizza tutte le informazioni ragionevolmente disponibili al momento, considerando le dimensioni e il tipo dell'impresa. 

Come quindi applicare la BJR ai nuovi doveri (specifici e non discrezionali) degli amministratori?
Secondo la dottrina maggioritaria:

• gli amministratori non hanno discrezionalità nel decidere sul “se” porre in essere gli assetti, perché in questo caso si rientra nell’ambito degli obblighi specifici imposti dal Codice; se pertanto gli amministratori non valutassero in alcun modo “se” adeguare gli assetti secondo le nuove regole del Codice, non godrebbero della protezione del BJR;
• diversamente, rimane ampia discrezionalità sul “come” porli in essere, in quanto la valutazione sulla “adeguatezza” varia a seconda del tipo e delle dimensioni dell'impresa e può anche essere influenzata da fattori complessi, endogeni ed esogeni all'impresa – tra cui, soprattutto in questo particolare momento, i fattori geopolitici; pertanto, se, sulla base di una valutazione ponderata, decidessero di non realizzare/modificare gli assetti o di realizzarli/modificarli ma dovessero ritenersi successivamente "inadeguati", la loro scelta non sarebbe sindacabile a posteriori.

Peraltro, anche la dottrina che nega l'applicabilità del BJR negli ultimi due casi ammette che qualsiasi giudizio successivo dovrebbe considerare i margini di discrezionalità inerenti alla scelta sull'adeguatezza degli assetti, in relazione alla variabilità del tipo, alle dimensioni, alle caratteristiche dell'impresa, nonché alla difficoltà di valutazione dei fattori esterni.

In questo scenario, qual è la responsabilità degli amministratori non esecutivi rispetto a quella degli amministratori esecutivi?
In termini generali, possiamo dire che:

• è evidente che ogni amministratore ha la possibilità di essere esente da responsabilità quanto più prova (per iscritto) che il suo comportamento è stato diligente e in linea con gli obblighi di legge;
• le disposizioni degli artt. 2392 e 2381 c.c. e del Codice dispongono che l’amministratore abbia un dovere di diligenza più ampio di quello del "bonus pater familias", legato alla natura dei suoi compiti (deleghe ricevute) e alle sue competenze specifiche, dovendo agire in modo "informato" (rilevano i flussi informativi all’interno del consiglio: gli esecutivi devono informare i non esecutivi e i non esecutivi devono chiedere informazioni) e dovendo esprimere prontamente il proprio dissenso scritto, laddove ritenga che una decisione del consiglio potrebbe causare conseguenze dannose per la società; l'eventuale assenza in occasione di tale decisione non giustifica il suo mancato intervento.

In termini più specifici, con riferimento alla responsabilità derivante dalla inosservanza dei nuovi obblighi introdotti dal Codice, assume straordinaria importanza il contenuto dei verbali del Consiglio di Amministrazione (o della assemblea in caso di Amministratore Unico) in cui deve darsi evidenza che gli amministratori, tenuto conto di tali obblighi, hanno valutato l’adeguatezza o meno degli attuali assetti (“se”), assumendo una decisione, con le più ampie informazioni disponibili in quel momento, sul “come” eventualmente adeguarli, qualora lo ritenessero necessario per garantire una corretta visione prospettica della continuità aziendale nei successivi 12 mesi.

Alla luce di quanto sopra, in caso di decisione pregiudizievole alla società:

• se i non esecutivi hanno chiesto informazioni ma non sono informati dagli esecutivi, non sono responsabili per non avere tempestivamente registrato il loro dissenso e informato per iscritto l'organo di controllo;
• se i non esecutivi sono informati dagli esecutivi ma non intervengono, sono responsabili della loro inattività o negligenza.

Quanto precede introduce il delicato tema delle tutele per gli amministratori.
Gli amministratori già prima dell’entrata in vigore del Codice avrebbero dovuto, ma ancor più ora dovrebbero, ragionare su come tutelare i loro beni personali, prima di essere destinatari di eventuali azioni di responsabilità.

Accanto a possibili soluzioni quali la polizza D&O (che consente di risarcire, in tutto o in parte, il danno subito da terzi a seguito della condotta negligente dell’amministratore, ma che non esclude una eventuale esecuzione sui suoi beni personali qualora la polizza non fosse sufficiente a garantire l’intero indennizzo) e al fondo patrimoniale (che limita l’esecuzione sui beni che non sono vincolati nel fondo per i bisogni della famiglia) vorremmo qui brevemente approfondire l’ipotesi del trust c.d. “interno”, strumento istituito secondo le disposizioni della Convenzione de L’Aja del 1.7.1985, ratificata in Italia con legge 16.10.1989 n. 364 ed entrata in vigore il 1.1.1992 (la “Convenzione”).

Sono considerati “interni” quei trust i cui elementi importanti (l’ubicazione dei Beni in Trust, lo scopo del Trust, il luogo ove esso deve essere realizzato) sono connessi al territorio e all’ordinamento italiano, sebbene essi siano regolati da una legge straniera (la legge regolatrice del Trust), scelta dal disponente, ossia colui che istituisce il Trust e ne detta il regolamento.

Ai sensi dell’art. 2 della Convenzione i Trust s’intendono “i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente – con atto tra vivi o mortis causa – qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato”.
L’istituzione del Trust avviene con due atti (che sono di regola contestuali): 

• a) il regolamento di Trust (“trust deed”), in cui il disponente indica al Trustee (ossia colui che gestisce il Trust) lo scopo e il conseguente programma a cui il Trustee deve attenersi durante la vita del Trust (modificabile al mutare delle esigenze durante la vita del Trust), regolato dalla legge applicabile al Trust e
• b) l’atto di dotazione dei beni (immobili, partecipazioni, denaro, titoli) in Trust, sottoscritto avanti a notaio italiano e a cui si applica la legge italiana, attraverso il quale si costituisce il fondo in Trust, che il Trustee gestisce per la realizzazione dello scopo del trust e del relativo programma.

La Giurisprudenza in materia evidenzia che l’istituzione del Trust non può avvenire per “finalità ripugnanti per l'ordinamento, se volte a derogare a norme imperative di legge”; così ad esempio non può essere istituito per ledere la legittima dei legittimari, o per sottrarre il patrimonio alla garanzia dei creditori.
Tuttavia, se il Trust è istituito per “scopi meritevoli di tutela” (ad esempio un Trust successorio in cui il disponente attribuisce beni immobili, partecipazioni, denaro e/o titoli al fine di stabilire, al termine finale del trust, un programma di divisione dei beni tra i propri eredi – i beneficiari - che tenga conto delle diverse esigenze degli stessi anche al fine di evitare litigi futuri tra loro, in un momento in cui il disponente non è soggetto ad esecuzioni o a procedure concorsuali) è valido ed efficace e non può essere oggetto di “aggressione” da parte dei creditori del disponente, in quanto il riconoscimento del Trust (secondo la Convenzione) comporta che il fondo in Trust costituisca un “patrimonio separato” rispetto al patrimonio del disponente (nonché di quello del Trustee e dei beneficiari).
Al verificarsi delle suddette condizioni (scopo successorio/ assenza di esecuzioni o di procedure concorsuali), il Trust risulta essere il miglior strumento di tutela per un amministratore (ma anche per un professionista) che voglia avere “sonni tranquilli” durante il suo mandato.
Meritevoli di attenzione sono altresì gli aspetti fiscali; la Circolare della Agenzia delle Entrate n. 34/2022 ha stabilito che sia l’atto istitutivo (programma) che l’atto di dotazione dei beni in Trust di scontino l’imposta fissa di registro, oggi pari a 200 euro, e che l’eventuale imposta di successione e donazione verrà applicata al termine finale del trust (che può essere indicato anche fino a 100 anni dalla data di istituzione del Trust).

 

Nicola Canessa, Partner CBA, Studio Legale e Tributario