n. 22 anno 2020

Licenziamenti in caso di cambio di appalto

di Marcello Floris

L'articolo 14 del decreto legge n.104 del 14 agosto 2020, convertito in legge 126 del 13 ottobre 2020, ha prorogato le norme già introdotte in materia di licenziamenti collettivi ed individuali per giustificato motivo oggettivo, precludendo la possibilità di licenziare ai datori di lavoro che non abbiano fruito dei trattamenti di integrazione salariale o esonero contributivo legati all'emergenza sanitaria.

L'impedimento al recesso non si applica ai dipendenti impiegati in un appalto, riassunti dal nuovo appaltatore, a seguito del subentro nell'appalto per effetto della legge, di contratto collettivo o di clausola del contratto di appalto. Questi dipendenti possono quindi essere licenziati. La ratio della norma tuttavia è sempre quella di preservare il posto di lavoro, infatti per l'appaltatore uscente è possibile licenziare solo a condizione che i lavoratori siano poi riassunti dal nuovo appaltatore.

L'effetto della riassunzione si realizza per lo più mediante pattuizioni dette clausole sociali, contenute nel contratto di appalto o nel bando di gara oppure nei contratti collettivi: ad esempio il CCNL Telecomunicazioni, il CCNL Trasporto aereo, il CCNL per le agenzie di somministrazione e quello Multiservizi.

Il CCNL del trasporto aereo prevede il passaggio di tutto il personale individuato d'intesa con le organizzazioni sindacali stipulati il contratto stesso, dall'azienda cedente il servizio all'azienda subentrante in misura proporzionale alla quota di traffico trasferita. Non vi è dunque un automatico passaggio di tutti i lavoratori addetti all'appalto in capo a chi subentra. Inoltre il passaggio avverrà sì senza periodo di prova a tutela del nuovo appaltatore e senza obbligo di preavviso per l'appaltatore uscente, ma con novazione soggettiva ed oggettiva e quindi con possibilità di stabilire nuove condizioni retributive e normative.

Il CCNL delle Telecomunicazioni stabilisce la continuazione del rapporto con l'appaltatore subentrante, in applicazione della legge 11 del 2016, con due casi: subentro nell'appalto a parità di termini modalità e condizioni contrattuali con contestuale assorbimento del personale dipendente che sia impiegato nell'appalto stesso in via continuativa per più di sei mesi. Oppure subentro nell'appalto con variazione delle modalità e delle condizioni della gestione del rapporto. Il tutto regolato da una procedura di negoziazione con le organizzazioni sindacali, definita nella clausola stessa.

Il CCNL per le agenzie di somministrazione di lavoro prescrive che nel caso di cessazione di appalti pubblici, l'agenzia è tenuta a garantire il mantenimento in organico di tutti i lavoratori già utilizzati in precedenza, compatibilmente con i numeri richiesti dal bando di gara e per tutta la durata dello stesso. La durata dei contratti di lavoro sarà pari a quella definita contrattualmente con l'ente appaltante.

Le clausole sociali sono dunque finalizzate a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato in un appalto: questo tipo di pattuizioni mira a salvaguardare il posto di lavoro di lavoratori occupati da un'azienda che si trova a perdere una gara d'appalto. Nell'impossibilità di ricollocare i dipendenti addetti a quell'appalto, l'appaltatore uscente avrebbe facoltà di licenziare i dipendenti per soppressione della posizione lavorativa. Viceversa tramite la clausola sociale è fatto obbligo all'azienda subentrante di riassumere a determinate condizioni il personale che altrimenti sarebbe in esubero, al fine appunto di garantire la continuità occupazionale.

La previsione dell'articolo 14 del d.l. 104 dunque subordina liceità dei licenziamenti ad un comportamento non già del soggetto che recede, titolare del rapporto di lavoro, cioè il vecchio appaltatore, bensì alla condotta di un soggetto estraneo al rapporto stesso, cioè l'appaltatore subentrante. Fintanto che il vecchio ed il nuovo appaltatore applicano lo stesso contratto collettivo, non sorgono particolari criticità. Ma può ben capitare che non sia così. In tal caso, in linea di principio dovrebbero applicarsi le disposizioni del CCNL del nuovo appaltatore, se presenti. Ad esse il nuovo appaltatore sarà tenuto ad attenersi. In particolare, se presenti, dovranno essere osservate le disposizioni del CCNL dell'appaltatore subentrante che prevedono una procedura di confronto sindacale per rendere compatibili le esigenze dell'azienda subentrante con quelle dei lavoratori alla continuità del rapporto. Resta facoltà dell'impresa subentrante escludere dal riassorbimento i lavoratori che svolgono funzioni indirette di supporto alle attività operative, compresi coloro che svolgono funzioni di direzione esecutiva, di coordinamento o di controllo. A livello di regola generale, la delibera dell'Autorità Nazionale Anticorruzione del 13 febbraio 2019 ha stabilito, tra l'altro, che "l'applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall'impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l'organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall'esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l'organizzazione definita dal nuovo assuntore. Tale principio è applicabile a prescindere dalla fonte che regola l'obbligo di inserimento.

La mancata applicazione della clausola sociale presente nel CCNL espone al rischio di rivendicazioni da parte dei lavoratori interessati i quali, in sede giudiziale potranno richiedere l'applicazione della clausola sociale e pretendere quindi la prosecuzione del rapporto di lavoro alle dipendenze dell'appaltatrice subentrante.

La clausola sociale, nella dimensione dei contratti collettivi, libera l'appaltatore uscente dalla continuazione di un rapporto non più necessario alla sua impresa e pone in capo al nuovo appaltatore l'obbligo di riassunzione. Il nuovo appaltatore potrebbe quindi legittimamente decidere di attenersi al contratto applicato dalla sua impresa, ma questa scelta potrebbe avere un serio impatto sulla legittimità del licenziamento posto in essere dal precedente appaltatore, realizzando così un effetto anomalo sotto il profilo giuridico.

Un altro tema non risolto dalla disposizione di legge in esame è quello del momento in cui debba intervenire la riassunzione da parte del nuovo appaltatore. In altre parole: la riassunzione deve seguire immediatamente il licenziamento per applicare correttamente la regola dell'art. 14? La legge non lo dice, ma considerato che la ratio della decretazione d'urgenza è quella di evitare la perdita di posti di lavoro e minimizzare gli effetti di tale evento sui lavoratori, parrebbe di poter affermare che la riassunzione debba essere immediatamente successiva al recesso del primo appaltatore.

Avvocato Marcello Floris
Partner, Co - Head Employment and Pensions (Italy), Eversheds Sutherland