n. 19 anno 2020

Temporary Management e modello organizzativo 231: responsabilità e rischi

di Maria Hilda Schettino e Paolo Peroni

Il D. Lgs. n. 231/2001, più familiarmente noto come "la 231", com'è noto prevede il principio della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche per i reati commessi, tra gli altri, dalle sue figure apicali e di vertice. L'inserimento quindi di un temporary manager in simili ruoli comporta un adeguamento alle regole esistenti (tipicamente in contesti grandi o comunque organizzativamente maturi) o un ruolo proattivo nella proposta di regole di compliance laddove non esistenti o "imperfette" (tipicamente in contesti medio piccoli e di natura per lo più familiare). In entrambi i casi, azienda e manager devono prestare particolare attenzione alle aree di responsabilità da gestire e ai rischi da evitare.

La gestione di una società di capitali è fonte di sfide continue, spesso legate a situazioni imprevedibili. Chiunque si trovi ad amministrare una società deve possedere qualità e competenze peculiari, anche in ragione delle responsabilità - civili, penali e amministrative - connesse all'esercizio della funzione.

Nel proprio sviluppo, l'impresa societaria attraversa fasi differenti, talvolta positive e talaltra negative, che richiedono interventi e capacità specifiche. Che si tratti di una crisi di impresa ovvero di un progetto di espansione su mercati internazionali o ancora della necessità di un ricambio generazionale nella conduzione del business, la società può aver bisogno di figure qualificate cui affidare la soluzione del problema.

Guardando al panorama economico italiano, costituito per lo più da imprese medio-piccole, può accadere che non sempre all'interno dell'organizzazione siano già presenti le risorse adeguate alla gestione disituazioni specifiche oppure che si renda necessario l'intervento di un soggetto con un punto di vista esterno all'azienda.

Per tale motivo, accanto alla consulenza e alla dirigenza tradizionale, negli ultimi anni anche le imprese italiane stanno facendo sempre più ricorso al c.d. Temporary Management.

Di derivazione anglosassone, il Temporary Management consiste nell'affidare la gestione di un'impresa o di una particolare circostanza ad un Manager altamente qualificato, esterno all'organizzazione, che assicuri la continuità aziendale e risolva situazioni critiche, facendo leva sulle competenze presenti all'interno della società.

Ciò che caratterizza il Temporary Manager rispetto al consulente esterno è il fatto che, a differenza di quest'ultimo, il primo assume la piena responsabilità del progetto che gli viene affidato e della sua buona riuscita. Per tale motivo, deve essere dotato di tutti i poteri idonei e di tutte le deleghe necessarie per poter esercitare direttamente le funzioni gestorie e/o amministrative che gli saranno affidate.

Nel nostro ordinamento giuridico non esiste ancora un contratto tipico che disciplini il rapporto di lavoro tra il Temporary Manager e la società in cui costui andrà ad operare.

Conseguentemente, il Temporary Manager potrà avere un rapporto sia diretto che indiretto con la società cliente.

Nel primo caso, tra il Manager temporaneo e la società verrà stipulato un contratto di lavoro a tempo determinato di tipo subordinato o professionale, in forza del quale egli opererà come dirigente o direttore generale. All'interno del contratto dovranno essere precisati le deleghe e i poteri che consentiranno al Temporary Manager di agire in modo autonomo e discrezionale e di gestire al meglio l'andamento del suo progetto temporaneo per la società durante il periodo di tempo concordato.

Nel secondo caso la società cliente, invece di assumere direttamente il Temporary Manager, potrà rivolgersi ad una agenzia di Temporary Management che le fornirà il Manager temporaneo idoneo alle sue esigenze.

Pertanto, il Temporary Manager concluderà un contratto con l'agenzia di Temporary Management la quale, a sua volta, stipulerà un secondo contratto con la società nell'interesse della quale opererà il Temporary Manager.

Qualunque sia il tipo di rapporto contrattuale sottostante, il Temporary Manager dovrà osservare cautele sempre crescenti all'aumentare dei poteri e delle deleghe che gli saranno conferiti. Ciò significa che egli sarà tenuto ad osservare anche le regole di condotta e le procedure aziendali già esistenti all'interno dell'impresa cliente o a proporne di nuove ove le stesse non siano adeguate sotto i diversi profili della compliance.

Il tema assume particolare rilievo ove la società in cui si andrà ad insediarsi il Temporary Manager abbia adottato un modello organizzativo ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001, al fine di prevenire la commissione di determinati reati nel suo interesse o vantaggio - i c.d. "reati presupposto" della responsabilità degli enti. In relazione a tali reati, infatti, il modello organizzativo tipicamente individua le aree di attività c.d. "sensibili" alla loro commissione e le funzioni aziendali coinvolte nella loro gestione, istituendo regole di comportamento, divieti e procedure preventive idonee ad eliminare o, quantomeno, a minimizzare il rischio che soggetti operanti per conto della società possano commettere i reati ritenuti per essa astrattamente rilevanti. Il modello organizzativo prevede, inoltre, un sistema di sanzioni disciplinari applicabili a chi violi le prescrizioni in esso contenute.

Ma come si pone il Temporary Manager rispetto al modello organizzativo ex D. Lgs. n. 231/2001?

Si ricordi che il Temporary Manager può agire per la società cliente sia direttamente, in forza di un contratto stipulato con la medesima, che indirettamente per il tramite di un'agenzia di Temporary Management. In entrambi i casi, ove il Manager temporaneo si trovi ad operare nell'ambito delle attività sensibili alla commissione dei reati presupposto - che, se realizzati, potrebbero far sorgere una responsabilità amministrativa della società in cui opera -, dovrà osservare quanto previsto in proposito dal modello organizzativo.

Dunque, ove si intenda far ricorso ad un Temporary Manager, da un lato, sarà fondamentale definire in modo chiaro i poteri, le deleghe e le responsabilità che gli saranno attribuiti in relazione allo specifico progetto che dovrà portare a termine. Dall'altro, sarà imprescindibile stabilire contrattualmente quali rischi - in questo caso, penali - si troverà a gestire e, quindi, quali prescrizioni del modello organizzativo della società dovrà rispettare, nonché le sanzioni previste in caso di violazione.

Nel caso in cui il Temporary Manager abbia un rapporto diretto con la società cliente, il contratto di Temporary Management dovrà prevedere una c.d. "clausola 231". Tale clausola dovrà prevedere sia l'impegno del Manager all'osservanza del modello organizzativo della società, di cui dovrà necessariamente ricevere una copia, sia l'avviso che la violazione delle regole che lo riguardano potrà costituire giusta causa di risoluzione del contratto e di risarcimento dei danni eventualmente causati alla società. Ciò, ovviamente, al di là delle eventuali responsabilità penali che dovessero sorgere in capo al Temporary Manager ove la violazione del modello organizzativo dovesse tradursi nella commissione di un reato presupposto.

Ove la società cliente si rivolga ad una agenzia di Temporary Management, invece, la clausola 231 dovrà essere indirizzata a quest'ultima la quale dovrà impegnarsi a garantire che il Manager temporaneo si impegni ad osservare il modello organizzativo della società in cui andrà ad operare. La sanzione per le eventuali violazioni del modello organizzativo sarà, in tale caso, la risoluzione del contratto con l'agenzia e il risarcimento dei danni eventualmente causati, dei quali risponderà l'agenzia medesima con possibilità di rivalsa sul Temporary Manager.

In entrambe le situazioni, una regolamentazione contrattuale chiara e trasparente del rapporto con il Temporary Manager o con l'agenzia di Temporary Management sarà imprescindibile al fine di garantire, al tempo stesso, la tutela dell'operato del Manager, l'integrità della società cliente nonché la buona riuscita del progetto. Analogamente, dovranno essere regolamentati in modo dettagliato le responsabilità e i doveri del Temporary Manager rispetto alla propria agenzia di riferimento, soprattutto con riguardo alla possibilità della prima di rivalersi sul secondo dei danni eventualmente provocati alla società cliente. Il perimetro dei poteri, delle responsabilità e delle parti del modello organizzativo rilevanti per il Temporary Manager, poi, varierà in base al tipo di ruolo che egli andrà a ricoprire in azienda.

Lo scenario appena illustrato riguarda l'ipotesi nella quale si decida di dare inizio ad un progetto di Temporary Management in una società già dotata di un modello organizzativo ex D. Lgs. n. 231/2001.

Cosa accade, invece, se la società è sprovvista del modello organizzativo? Sussiste oppure no, in capo al Temporary Manager, il dovere di adottarlo?

La risposta a tali quesiti dipende ancora una volta dal ruolo che egli rivestirà all'interno della società in cui sarà chiamato ad attuare il suo progetto temporaneo, nonché dal tipo di progetto stesso.

Infatti, ove il Temporary Manager svolgesse il ruolo di amministratore delegato di una società di capitali, egli sarà tenuto ad adempiere a tutte le obbligazioni previste in merito dal codice civile. In particolare, come ogni amministratore, dovrà agire con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico - in questo caso, temporaneo - a lui affidato e dalle sue specifiche competenze e dovrà assicurare che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa in cui si troverà ad operare.

Queste considerazioni hanno indotto parte dei commentatori a ritenere che una attenta e diligente gestione della società da parte dell'amministratore imponga anche il dovere di adottare un modello organizzativo con finalità penal preventive, considerato parte integrante del sistema di corporate governance aziendale. Ciò soprattutto alla luce di quella giurisprudenza che, in sede civile, aveva condannato un amministratore delegato al risarcimento dei danni subiti dalla società per l'applicazione di una sanzione pecuniaria ex D. Lgs. n. 231/2001, in ragione di alcuni reati presupposto commessi dall'amministratore stesso che aveva omesso di adottare il modello organizzativo.

Invero, la scelta della società di implementare e adottare un compliance program volto alla prevenzione dei reati presupposto è libera e volontaria e il D. Lgs. n. 231/2001 rimette tale valutazione all'organo dirigente. In tal senso, dunque, per mettersi al riparo da eventuali responsabilità civili e pretese risarcitorie avanzabili nei suoi confronti, il Temporary Manager non sarà necessariamente tenuto a provvedere all'adozione del modello organizzativo ma dovrà effettuare una diligente e concreta operazione valutativa circa l'opportunità di agire o meno in tal senso, in base ad un'analisi costi-benefici per la società, documentando - anche a fini probatori - le motivazioni che lo hanno portato a rinunciare o soltanto a rinviare tale scelta.

Chiaramente, egli dovrà agire in tal senso nel caso in cui, in coerenza con il progetto affidatogli e i poteri attribuitigli, si troverà a dover valutare tutti i rischi per la società, compresi quelli di natura penale.

Maria Hilda Schettino e Paolo Peroni, Rödl & Partner