n. 15 anno 2015

Come e quando il datore di lavoro può modificare la mansione del dipendente

di Giuseppe Bulgarini d’Elci

Il D.Lgs. n. 81/2015, cui si deve la nuova disciplina organica dei contratti di lavoro, ha integralmente riformulato l'art. 2103 cod. civ., apportando profonde modifiche alla previgente disciplina sia in merito all'esercizio dello jus variandi sul piano orizzontale, sia rispetto alla possibilità di validamente assegnare mansioni peggiorative ai dipendenti, sia con riguardo all'ampliamento delle ipotesi in cui poter stipulare patti di demansionamento, sia infine con riferimento al diritto ad una promozione in presenza di esercizio continuativo di mansioni superiori.

1. Dal concetto di "equivalenza delle mansioni" alla nuova nozione di "corrispondenza al livello e alla categoria legale"
Il vecchio testo dell'art. 2103 c.c. stabiliva la regola generale per cui al lavoratore dovevano essere assegnate le mansioni per le quali era stato assunto, oppure le mansioni corrispondenti alla categoria superiore successivamente acquisita, oppure le mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte.
La modifica sostanziale riguarda l'ultimo elemento, posto che, ai sensi della nuova formulazione, il lavoratore potrà unilateralmente essere adibito a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte.
Il nuovo parametro normativo pare autorizzare la validità dell'unilaterale attribuzione, da parte del datore di lavoro, di mansioni eventualmente eterogenee, da un punto di vista professionale, qualitativo e quantitativo, a quelle da ultimo svolte dal lavoratore, purché riconducibili, da un punto di vista formale, al medesimo inquadramento contrattuale di riferimento.
Rispetto alla previgente formulazione, l'ambito di incertezza connesso all'esercizio dello jus variandi è destinato a ridursi, posto che la sua validità non è più subordinata alla verifica di una equivalenza sostanziale (qualitativa e quantitativa) tra le mansioni di provenienza e di destinazione, nonché di altri criteri individuati dalla giurisprudenza (es. accrescimento delle capacità professionali, prospettive di carriera, sviluppo del proprio know how), bensì sembra unicamente ancorata ad una verifica circa la inclusione delle nuove mansioni assegnate al lavoratore nell'ambito del medesimo livello e categoria di inquadramento.
In questo contesto, assumeranno un preponderante rilievo i contratti collettivi, inclusi quelli aziendali, costituendo il relativo sistema di classificazione del personale il punto di riferimento essenziale per valutare la validità dello jus variandi alla stregua del nuovo dato normativo.

2. La deroga (parziale) al divieto di attribuzione di mansioni inferiori
Uno dei passaggi nevralgici della novella, posto che nulla al riguardo disponeva il precedente testo normativo, risiede nell'attribuzione al datore di lavoro del potere di modificare unilateralmente le mansioni del lavoratore anche in senso peggiorativo, purché la variazione non ecceda specifici limiti definiti dalle norma, sul piano oggettivo e sul piano quantitativo.
Sul piano oggettivo, la norma autorizza lo jus variandi delle mansioni in senso peggiorativo (da comunicare per iscritto a pena di nullità) in presenza di una modifica degli assetti organizzativi aziendali che incida sulla posizione del lavoratore, nonché nelle ulteriori ipotesi previste dai contratti collettivi, mentre sul piano quantitativo si prevede che la modifica in pejus sia contenuta nel perimetro delle mansioni relative ad un livello di inquadramento inferiore a quello di appartenenza del lavoratore (e pur sempre nell'ambito della medesima categoria).
Ai sensi del riformulato art. 2103 c.c. il potere di modificare in peius le mansioni assegnate al lavoratore è certamente più ampio rispetto al passato, in quanto le situazioni oggettive contemplate dal nuovo testo della norma sembrerebbero ricomprendere ogni ipotesi di effettiva riorganizzazione aziendale da cui derivino effetti per la posizione dei lavoratori, a cui si vanno ad aggiungere le altre ipotesi individuate dalla contrattazione collettiva. Al contrario, la giurisprudenza sviluppatasi nel vigore del testo previgente della norma (che nulla disponeva in punto di modifica in peius delle mansioni) aveva tendenzialmente circoscritto la validità del demansionamento alle sole ipotesi in cui, previo assenso del lavoratore, l'assegnazione di mansioni peggiorative fosse funzionale ad evitare un licenziamento.
I più ampi margini di movimento che la nuova previsione pare offrire, indubbiamente, alla parte datoriale si accompagnano, peraltro, ad una inevitabile compressione degli spazi di manovra rispetto all'adozione di un licenziamento economico, in quanto la verifica sulla possibilità di ricollocare aliunde il lavoratore sembra potersi estendere a tutte le differenti posizioni disponibili in azienda che non solo rientrino nello stesso livello, bensì anche in quello immediatamente inferiore, e senza che ciò presupponga il previo consenso del lavoratore.
Fermo restando, nei limiti succitati, il diritto datoriale alla variazione in pejus delle mansioni, il lavoratore conserva il livello di inquadramento e il trattamento retributivo in godimento, ad esclusione unicamente degli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa.
Va opportunamente segnalato che il mutamento di mansioni si accompagna, ove necessario, all'assolvimento dell'obbligo formativo a carico dal datore di lavoro, il cui eventuale mancato adempimento non determina, comunque, la nullità dell'atto attributivo di mansioni inferiori.
La previsione dell'obbligo formativo va utilizzata con cautela e circospezione, in quanto potrebbe avere un impatto sui procedimenti disciplinari volti a sanzionare condotte negligenti del lavoratore sul piano del corretto disimpegno delle proprie mansioni. E' lecito ipotizzare, in questo senso, che in sede di giustificazioni il lavoratore potrebbe replicare che la mancanza contestata in termini di non corretto assolvimento della prestazione sia dipesa, a sua volta, dal mancato adempimento dell'obbligo formativo da parte del datore di lavoro. Né si può escludere, alla luce del nuovo dettato normativo, che il mancato assolvimento dell'obbligo formativo (quando dovuto) potrebbe indurre il lavoratore, che avesse a subire conseguenze pregiudizievoli, ad esempio, in termini di mancata progressione di carriera, a rivendicare un indennizzo risarcitorio.

3. Gli accordi individuali di modifica in peius delle mansioni
Il novellato art. 2103 c.c., accanto alle ipotesi di unilaterale modifica in peius delle mansioni, introduce ulteriori ipotesi in cui l'assegnazione di mansioni deteriori è frutto di uno specifico accordo tra datore di lavoro e lavoratore, la cui validità è subordinata alla condizione che sia formalizzato in una delle sedi protette di cui all'art. 2113, ultimo comma, c.c. oppure avanti ad una commissione di certificazione.
Il patto di demansionamento, che in precedenza era tollerato essenzialmente in presenza di esigenze collegate alla salvaguardia del posto di lavoro, è oggi possibile se interviene per soddisfare un interesse del lavoratore alla conservazione dell'occupazione, all'acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita. L'ampliamento delle ipotesi consentite costituisce un indubbio passo avanti verso una maggiore flessibilità nella gestione delle risorse umane, tanto più che il nuovo art. 2103 c.c. espressamente prevede che l'assegnazione delle mansioni inferiori possa accompagnarsi ad una corrispondente modifica della categoria legale, del livello di inquadramento e del trattamento retributivo applicato.

4. I nuovi effetti dell'affidamento di mansioni superiori
Significative novità si registrano, infine, nella disciplina relativa agli effetti connessi allo svolgimento, da parte del lavoratore, di mansioni superiori rispetto a quelle di provenienza.
Rispetto al testo previgente, il novellato art. 2103 c.c., da un lato, eleva da tre mesi a 6 mesi continuativi l'arco temporale necessario per ottenere la promozione e, d'altro lato, introduce la facoltà per il lavoratore di esprimere il proprio diniego alla definitiva promozione nel superiore livello di inquadramento. Merita osservare, peraltro, che la giurisprudenza si era già espressa in tal senso a favore del lavoratore, purchè la decisione di rinunciare alla promozione automatica fosse stata determinata da una sua scelta esclusiva e non indotta dal datore di lavoro.
Merita, altresì, osservare che il riferimento ad un arco temporale "continuativo" per il consolidamento del diritto alla promozione, che nel vecchio testo dell'art. 2103 c.c. non era presente, porterà al superamento inevitabile di quella giurisprudenza che ammetteva, sia pur con diversi accenti, la possibilità di cumulare periodi di breve assegnazione alle mansioni superiori intervenuti con carattere di frequenza e sistematicità.
Tanto nel precedente testo dell'art. 2103 c.c. quanto nella nuova formulazione, l'effetto della promozione automatica per lo spirare del termine previsto dalla legge (oppure dalla contrattazione collettiva) non si produce nella specifica fattispecie in cui il lavoratore sia adibito allo svolgimento di mansioni superiori allo scopo di sostituire un lavoratore assente. Sul punto, il vecchio art. 2103 c.c., a differenza della versione attuale, si riferiva all'ipotesi dei lavoratori assenti «con diritto alla conservazione del posto», da cui parrebbe discendere che la non operatività del meccanismo della promozione automatica si produce oggi in ogni ipotesi di assenza dei lavoratori, anche nei casi in cui ciò non sia dipeso da una condizione soggettiva del lavoratore medesimo (es., malattia o gravidanza), bensì da una programmata esigenza datoriale (es., lavoratore in distacco o trasferito).

5. La nullità dei patti contrari
Come il vecchio art. 2103 c.c., anche la nuova formulazione della norma civilistica contempla l'ipotesi di radicale nullità di qualsivoglia pattuizione, tra datore di lavoro e lavoratore, che istituisca una regolamentazione dell'assetto delle mansioni assegnate al lavoratore in senso difforme o contrastante ai limiti ed alle garanzie fissate dalla norma medesima. Quest'ultimo passaggio del nuovo testo va ovviamente letto in raccordo alle precedenti disposizioni del nuovo art. 2103 c.c., che hanno comportato un ampliamento significativo degli spazi entro i quali le parti del rapporto di lavoro sono legittimate a prevedere patti volti, a vario titolo, ad una modifica nel contenuto delle mansioni, e non solo, anche in senso peggiorativo.

Giuseppe Bulgarini d'Elci, Partner Carnelutti Studio Legale Associato