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     n. 5 anno 2019

Licenziamento invalido e illegittimità costituzionale delle tutele crescenti. La via di ingresso per i capitali esteri è (di nuovo) in salita.

Marco Sartori intervistato da Paolo Iacci

«Perché questo titolo?».
Chi vuole fare impresa ci pone, sempre, la stessa domanda: quanto costa l'interruzione dei rapporti di lavoro.
L'imprenditore (soprattutto se straniero) dà impulso al proprio progetto anche in funzione delle passività associate alla (potenziale e futura) cessazione dei rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato che intende avviare.

«È indispensabile, naturalmente, dare risposte certe».
L'affidabilità dei riscontri non può prescindere da un sistema di norme giuridiche che guidi il tecnico nella rappresentazione di scenari di rischio chiari e credibili, nel cui ambito l'imprenditore possa orientare le proprie scelte economiche in maniera razionale, anche adottando contromisure per gestire ex ante, in maniera consapevole, eventuali imprevisti.
La cessazione del rapporto di lavoro tocca corde sensibili, perché chi investe vuole sapere sin dal principio quanto potrà costargli l'uscita dall'investimento in "capitale umano".
Alla certezza, poi, aggiungerei anche la sintesi delle riposte dell'avvocato.
Nella fasi iniziali delle attività di due diligence - penso ad operazioni societarie complesse che coinvolgano l'Italia insieme ad altre giurisdizioni europee -viene richiesta (a noi, così come ai legali degli altri paesi coinvolti nell'operazione) la compilazione di questionari preliminari relativi al nostro sistema giuridico, con riferimento ai principali profili di criticità che assumono volta per volta rilievo.
Una di queste domande riguarda le passività legate alla declaratoria di invalidità del licenziamento «Which are the risks in the event of unfairdismissal?».

«Dovete dare risposte in un campo del questionario dove il numero di battute utilizzabili è limitato e predefinito».
E bisogna essere rapidi.
Una risposta breve e sintetica (purché, ovviamente, corretta e completa) è indice di un sistema normativo di riferimento comprensibile.
È spia, in altre parole, di civiltà giuridica attrattiva per i capitali.
Per i "nuovi assunti" (i dipendenti assunti a partire dal 7 marzo 2015) la soluzione fornita dal D.Lgs. 4 marzo 2015, n. 23 (che aveva introdotto le "tutele crescenti") era - e parlo "al passato" - molto semplice.
Calcolatrice alla mano, era sufficiente verificare l'anzianità di servizio del lavoratore da licenziare e moltiplicare ciascun anno per 2 mensilità, con un minimo di 4 ed un massimo di 24 mensilità (la scorsa estate, il Decreto Di Maio ha innalzato le soglie minima e massima, rispettivamente, a 6 mensilità e 36 mensilità, lasciando intatto il moltiplicatore unitario di 2 mensilità per ogni anno di anzianità di servizio).
Nient'altro.

«Quindi, il potenziale investitore era agevolato nella valutazione del rischio di un'eventuale futura declaratoria di invalidità del licenziamento».
In ogni momento del rapporto di lavoro l'imprenditore era nelle condizioni di conoscere esattamente l'ammontare dell'indennizzo risarcitorio, perché quest'ultimo era legato in maniera crescente ad un dato certo ed oggettivo: l'anzianità di servizio.
Il tutto, in aggiunta alle competenze di fine rapporto (in primis, il TFR) e all'indennità sostitutiva del preavviso.
Molto semplice e lo dimostro in altri termini, entrando in un'ottica di "piani di valutazione del rischio".
Con riferimento ai "vecchi assunti" (i dipendenti assunti sino al 6 marzo 2015), ancora oggi avvocato e imprenditore- prima di decidere se procedere o meno ad un licenziamento in un'azienda- si pongono due domande simulando il percorso logico che farà il Giudice:
1) «il Giudice dirà che il licenziamento è valido?»;
2) «in caso negativo, quale sanzione applicherà?».
La decisione di licenziare un dipendente "vecchio assunto", tuttora, è articolata e complessa, perché presuppone due momenti di indagine:

  1. il primo, dedicato all'esame della "tenuta giuridica" delle motivazioni dell'ipotizzato licenziamento (una giusta causa, un giustificato motivo soggettivo oppure un giustificato motivo oggettivo, secondo i canoni della - sempre vigente - L. n. 604/1966, che pone sul datore di lavoro il relativo onere probatorio);
  2. il secondo, dedicato alla identificazione della sanzione applicabile al licenziamento (in ipotesi) ingiustificato.
Il secondo livello di indagine, a sua volta, annovera eventi che (in caso di aziende di grandi dimensioni) attivano la massima tutela reintegratoria, così come diverse ipotesi che, in maniera più mite, sanzionano il licenziamento ingiustificato con la tutela indennitaria.
Quest'ultima, a sua volta ancora, è caratterizzata da spazi di incertezza, potendo il Giudice liquidare l'indennizzo risarcitorio nella cornice di un ampio intervallo (tra 12 mensilità e 24 mensilità) in via discrezionale, modulandone l'importo attraverso parametri predefiniti (quali l'anzianità di servizio, la dimensione dell'impresa e la condizioni delle parti).
Due livelli di ragionamento, dunque.
Ed il secondo che si "spacca" in molteplici sotto-scenari.
Il procedimento lo abbiamo ormai metabolizzato dal 2012 (quanto la Riforma Fornero aveva modificato l'art. 18, Statuto dei Lavoratori), ma è sicuramente complesso nella relativa rappresentazione all'imprenditore che, digiuno delle regole, ci chiede risposte certe e immediate in merito ai costi di cessazione del rapporto di lavoro.

«E per il licenziamento invalido intimato ai "nuovi assunti", invece?».
Per i "nuovi assunti" le cose erano infinitamente più semplici: effettuata la valutazione relativa al primo livello (validità o invalidità del licenziamento), non era necessario "scendere" al secondo -articolato ed incerto-livello di indagine.
Il secondo livello, infatti, non richiedeva alcuna valutazione, bensì, ribadisco, il breve tempo di una semplice operazione aritmetica: 2 mensilità moltiplicate per il numero di anni di anzianità di servizio, con un minimo di 6 mensilità ed una massimo di 36 mensilità.

«Stai parlando al "passato". Cosa è successo?».
Il meccanismo a tutele crescenti è scomparso il 26 settembre 2018, quando la Corte Costituzionale ha emanato una sentenza - preannunciata da uno stringato comunicato diffuso sul sito web della Consulta e, poi, pubblicata completa di motivazioni il successivo 8 novembre 2018 - dichiarando l'illegittimità del sistema a tutele crescenti per contrasto con i principi e valori della nostra Carta.
La Consulta ha aderito alla tesi del Giudice autore della questione di legittimità costituzionale, laddove era stato rimarcato come il criterio della (sola) anzianità di servizio non fosse idoneo a garantire un integrale ed effettivo risarcimento del danno subito dal lavoratore estromesso dall'azienda in assenza di una giustificazione.
Il mero criterio dell'anzianità di servizio, in questo senso, si pone in contrasto con i connotati tipici della responsabilità civile, improntati ad una funzione "compensativa" e "dissuasiva".
Censurato il criterio della (sola) anzianità di servizio quale parametro di determinazione dell'indennità risarcitoria, al Giudice viene assegnato, dunque, un ruolo di protagonista nella determinazione dell'indennità risarcitoria per il licenziamento ingiustificato del dipendente "nuovo assunto", con gli unici limiti tra il minimo (6 mensilità) ed il massimo (36 mensilità).
La giurisprudenza di merito non si è fatta aspettare.
Il primo esempio, a quanto consta, è offerto dalla decisione del Tribunale di Bari (pubblicata l'11 ottobre 2018, pronunciata sulla scorta del solo "comunicato" della Consulta, mentre si era ancora in attesa che la Corte Costituzionale diffondesse le motivazioni): è stata dichiarata l'invalidità di un licenziamento all'esito di una procedura di riduzione del personale ritenuto gravemente viziato sul piano procedurale, al cui esito il datore di lavoro è stato condannato ad un indennizzo quantificato in ben 12 mensilità (a fronte di una anzianità di servizio di meno di due anni).

«Quali scenari si aprono per il futuro?».
Verosimilmente, i Giudici del Lavoro gradueranno l'indennità (tra il minimo di 6 mensilità ed il massimo di 36 mensilità) sulla base di indici mutuati dalla tutela indennitaria ex art. 18, Statuto dei Lavoratori (non solo l'anzianità di servizio, ma anche i livelli occupazionali, le dimensioni dell'attività economica e le condizioni delle parti).
Ma non è neppure escluso un intervento del legislatore che "riscriva" l'art. 3, comma 1, D.Lgs. n.23/2015 (la norma di riferimento per i nuovi assunti) in chiave costituzionalmente orientata.
Ragionando "ad alta voce", un possibile punto di riferimento per "ricostruire" l'impianto delle tutele crescenti nella prospettiva imposta dalla Corte Costituzionale potrebbe essere offerto dal CCNL dei Dirigenti delle Aziende Industriali, nel quale l'indennizzo risarcitorio per il licenziamento ingiustificato del dirigente viene articolato su due livelli:

  • il primo livello è legato in senso crescente all'anzianità di servizio, con "scaglioni" progressivi;
  • il secondo livello (con riferimento a ciascuno "scaglione" di anzianità aziendale stabilito nel primo livello) prevede predeterminati intervalli risarcitori, tra un minimo ed un massimo.
In caso di licenziamento ingiustificato, il Giudice identifica rigidamente lo scaglione di riferimento sulla scorta del dato certo rappresentato dall'anzianità aziendale (primo livello); successivamente, passando al secondo livello, il Giudice determina la sanzione in via discrezionale tra il minimo ed il massimo relativi allo scaglione di riferimento, alla luce delle circostanze soggettive/oggettive del caso concreto.
Trasferendo lo schema anche ai dipendenti (non dirigenti) nuovi assunti, al criterio -certo - costituito dalla anzianità di servizio, si affiancherebbe il criterio - discrezionale - che consente al Giudice di "personalizzare" il risarcimento su intervalli tra un minimo ed un massimo, in ossequio a quella finalità compensativa che costituisce il fulcro della decisione della Corte.

«Abbiamo fatto passi indietro, sembrerebbe: per i nuovi assunti non è più sufficiente ragionare "calcolatrice alla mano"».
Alla domanda dell'investitore che ci chiede una stima dei rischi associati alla declaratoria di invalidità del licenziamento per un dipendente "nuovo assunto" è stato possibile rispondere in poche righe solo tra il marzo 2015 ed il settembre 2018.
Oggi non più.
Anche per i nuovi assunti (così come per i vecchi assunti al cui rapporto di lavoro si applica l'art. 18, Statuto dei Lavoratori) la valutazione dei rischi del licenziamento si articola in due momenti di valutazione (e non più solo uno).
In primis la verifica della giustificazione.
Difettando quest'ultima, si passa (per effetto della sentenza della Corte Costituzionale) al secondo momento, caratterizzato da una valutazione prognostica relativa alla misura della sanzione, nell'ampia cornice tra 6 mensilità e 36 mensilità.

Dr. Paolo Iacci, Presidente AIDP Promotion

Avv. Marco Sartori, Partner Carnelutti Studio Legale Associato